Álvaro Borges

O espaço marítimo nacional constitui uma grande riqueza económica para o país e para a UE. A ordenação do espaço marítimo é fundamental para gerir e planear as atividades que darão origem às perspetivas económicas e científicas, potenciando a utilização racional do mar para a sociedade civil e para o interesse público.

A Lei de Bases do Ordenamento e Gestão do Espaço Marítimo Nacional (doravante LBOGEM) e o articulado que a desenvolve definem e preveem os diferentes instrumentos jurídicos de ordenamento, entre eles, os planos de situação e os planos de afetação, bem como estabelecem a competência da elaboração de tais planos respeitantes às zonas marítimas previstas no ordenamento jurídico português e na Convenção das Nações sobre o Direito do Mar.

Deste modo, o Estatuto Político Administrativo da Região Autónoma dos Açores (EPARAA) prevê o poder da Região Autónoma dos Açores (RAA) exercer conjuntamente com o Estado português poderes de gestão sobre as águas interiores e o mar territorial que pertencem ao território regional e sobre as zonas marítimas adjacentes ao arquipélago num quadro de gestão partilhada ou conjunta, salvaguardando a integridade e soberania do Estado. Não tem sido fácil desenvolver tal quadro estatutariamente previsto. Ao longo dos anos, o legislador da República e o Tribunal Constitucional (TC) têm levantado barreiras dogmáticas à efetivação de tal quadro, invocando os argumentos da unidade do Estado, da soberania nacional e da integridade territorial.

A dificuldade hermenêutica em correlacionar o princípio da colaboração entre os órgãos regionais e os da República numa tentativa de densificar a gestão conjunta ou partilhada é visível na divisão da jurisprudência constitucional.

A Constituição portuguesa elenca bens e categorias do domínio público diversos, entre eles, o domínio público hídrico, abrangendo o domínio público marítimo (DPM), onde o Estado é a única entidade competente para exercer direitos dominiais. Sendo esses bens indissociavelmente ligados à soberania nacional não podem pertencer ao domínio público regional, mas sim ao domínio público do Estado, admitindo o TC, porém, formas de rentabilização económica do bem público que constitui.

A Comissão de Domínio Público Marítimo, em 2002, já reconhecia que a titularidade do DPM da área circundante às regiões autónomas não arrasta consigo, como consequência forçosa, a insusceptibilidade de transferência de certos poderes de gestão, abrindo a possibilidade da transferência dos mesmos enquanto poderes secundários, desde que não afetasse a esfera da autoridade soberana do Estado. Mais recentemente, e afastando-se de uma interpretação mais restritiva, o entendimento jurisprudencial tem feito a destrinça entre “poderes primários” e “poderes secundários”, sendo os primeiros insuscetíveis de transferência e, os segundos, passíveis de transferência para outras entidades. Neste contexto, é feita uma cisão entre a titularidade e a gestão do domínio público marítimo. 

Neste quadro, e por razões de soberania nacional, existem poderes primários que não podem ser retirados do exercício estadual, nomeadamente poderes de vigilância, fiscalização, tutela, “polícia de conservação” que se projeta no estatuto do domínio público marítimo, sendo que qualquer cedência destes poderes à RAA poderia frustrar a finalidade que justifica a sua dominialização. Por outro lado, há abertura jurisprudencial no que concerne aos demais poderes – poderes secundários – designadamente, a atribuição de direitos de uso privativo, a concessão de exploração de parcelas do domínio público para o exercício de poderes ligados à exploração, planeamento, ordenamento e gestão do DPM.

Ao longo dos anos foram feitas várias alterações legislativas à LBOGEM com o objetivo de conferir poderes decisórios às regiões autónomas na elaboração e aprovação dos instrumentos do espaço marítimo nacional, nomeadamente, na aprovação final dos documentos quando estejam em causa as áreas marítimas adjacentes aos arquipélagos, salvaguardando matérias relacionadas com a defesa e soberania nacional.

Além disso, a doutrina portuguesa e alguns juízes do TC têm contribuído no sentido de densificar os poderes que a RAA possui no exercício conjunto de competência de gestão com o Estado nas zonas marítimas portuguesas. Algumas fórmulas decisórias de gestão passariam por modelos de “codecisão”, onde existiria uma intervenção conjunta entre o Estado e a RAA, na fase de planeamento, elaboração e instrução dos instrumentos marítimos, sendo necessário a vontade das duas partes para que estes sejam aprovados. Em suma, na falta da vontade de uma das partes, os mesmos não poderiam ser validamente considerados sendo necessário uma manifestação conjunta das duas entidades. Não obstante, outras soluções alternativas podem ser consideradas, como, por exemplo, “codecisão assimétrica”, na qual existe uma vontade qualificada de uma das entidades, numa hierarquização e categorização de interesses que seriam definidos pelo legislador. Outra hipótese seria a inclusão de pareceres vinculativos obrigatórios por parte da RAA, fazendo depender dos mesmos o procedimento decisório. Ambas as alternativas assegurariam o efeito útil consagrado no EPARAA e as pretensões da RAA num quadro de gestão partilhada com o Estado, concretizando o princípio da subsidiariedade plasmado na Constituição.

Porém, o legislador da República e o Tribunal Constitucional têm inviabilizado a faculdade da RAA exercer conjuntamente com o Estado poderes de gestão no espaço marítimo nacional, esvaziando e ignorando o preceito previsto no EPARAA e, consequentemente, a autonomia regional.

Assim sendo, e não existindo qualquer obstáculo dogmático à materialização conjunta ou partilhada dos espaços marítimos, a concretização dessa gestão seria, de todo o modo, possível sem a necessidade de uma revisão constitucional imediata. Contudo, uma proposta de revisão poderia clarificar a natureza jurídica dos poderes a exercer num quadro de gestão partilhada entre o Estado e a RAA no espaço marítimo nacional, salvaguardando a defesa, integridade e soberania nacionais. Para tal, seria essencial rever o artigo 84.º da Constituição, adequando-o a este novo paradigma de gestão.

Com o aprofundamento das autonomias regionais e salvaguardando a soberania nacional e a unidade do Estado, é legítimo que os açorianos e madeirenses, considerando a profunda insularidade imposta pelo mar, e pelas dificuldades enfrentadas nestas regiões, queiram ser “protagonistas e não apenas figurantes” do mar que os rodeia.